Ez a téma kétségtelenül sokkal bonyolultabb és jelentősebb, semhogy az - mint a nagy küzdelemben legyőzött tábor képviselői szeretnék - fölényes kézmozdulattal, az új rendszer zászlója körül csoportosuló jogászok szellemi önállótlanságára, vagy éppen szervilizmusára való egyszerű rámutatással lenne elintézhető. Hangsúlyozzuk, hogy tisztán az elméleti jogtudomány síkján mozgó fogalomképzésben beállott változással kívánunk foglalkozni, ami nem azonos azzal az ehhez képest köznapi jelenséggel, hogy [az] uralomra jutott politikai pártok egyes programpontjai milyen átalakuláson mennek át, míg a propagandától a tételes jogforrásokban való megvalósulásig eljutnak.

A Harmadik Birodalom eszmevilágának hódoló jogtudomány elérkezettnek látta az időt arra, hogy erőtlen és az új rendszer igazi meggyőződéses hívei által visszautasított kísérletek után, [1] amelyek a jogtudomány eddigi módszereivel és fogalmi apparatúrájával kívánták az új rendszer jogalkotásait interpretálni, hozzálásson a múlt terhes örökségének felszámolásához.

A polemikus szembehelyezkedés - figyelmen kívül hagyva, vagy csak mellékesen tárgyalva századunk első három évtizedének sok szempontból más utakon járó jogi irodalmát - elsősorban a XIX. század jogtudománya, illetőleg annak egyes kimagasló képviselői (Rudolf Sohm és Otto v. Gierke) ellen irányul. A prelúdiumot az új rendszer «Kronjurist»-ja, a már régebben ismert Carl Schmitt szolgáltatta. [2]

A reprezentatív nevű kitűnő tudós - azokon az általános filozófiai és karakterológiai típuskülönbségeken kívül, amelyek mint a realizmus és idealizmus, a voluntarizmus és intellektualizmus, a sztatika és dinamika stb. ellentéte a jogász egyéniségén át érvényesítik hatásukat - a jogi gondolkodásnak a nála megszokott széles szellemtörténeti távlatokkal áttekintett egész múltjában és jelenében, a szemlélet különös intuitív erejével három olyan irányt vél felfedezni, amelyek közvetlenül a jogtudomány tárgyának sajátlagos természetéből folynak. Ezek a típusok: (1) a szabályokban, illetőleg törvényekben (Regeln-, oder Gesetzesdenken: Normativismus), (2) a döntésekben (Entscheidungsdenken: Dezisionismus), és végül (3) a jogrend konkrét intézményeiben (konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken: Institutionalismus; az utóbbi szó nem C. Schmittől ered), illetőleg azok szerint való jogászi gondolkodás. Ezt a hármas megkülönböztetést szerzőnk nem ismeretelméleti, vagy módszertani megfontolásból, de a jogtudomány elméletéből és gyakorlatából meríti konkrét szellemtörténeti megfigyelés alapján: a jogi gondolkodás absztrakt lehetőségeinek állítólagos «tiszta» kategóriái nem logikai szükségszerűségből folynak, hanem önkényesek, és ha nem maradnak az üres absztrakciónál, szerzőjüknek a fenti három típus valamelyikébe besorozható egyéniségén alapulnak. [3] A jogászi gondolkodás e különböző válfajaira tehát az a jellemző, hogy a jogász a jogban, vagy szabályt, vagy döntést, vagy konkrét «rendet» lát. Ez a «rend» C. Schmitt zseniális és egészen eredeti meglátása szerint nem azonos a «jogrend» közhasználatú fogalmával, ami az uralkodó szóhasználat szerint többnyire csak a fennálló szabályok összessége, hanem a társadalom konkrét valóságában organikusan élő intézmények megjelölése (például a hadsereg, vagy az állami igazgatás, vagy akár a vagyonjog intézményei, így a tulajdon), amelyeket a jogi normák nem teremtenek, hanem mint a közület szerves fejlődésének produktumait, bizonyos mértékig mindig készen találnak, úgyhogy a jogi törvényhozásnak csak a már meglévő konkrét «rend» talaján és annak keretei között van helye; funkciója pedig ezeknek a meglévő konkrétumoknak bizonyos mértékű szabályozásában merül ki.

A «normativizmus» elnevezéssel jellemzett gondolkodási típus ellenben (szemben ezzel az «institucionalizmussal», s a később tárgyalandó «decizionizmussal») a «normát» minden konkrétumtól izolálja, és abban abszolútumot lát, amelynek érvénye független a konkrét esettől, s az azt létrehozó konkrét helyzettől. A normának ez a fensősége a konkrét eset ténylegességével, az emberek változó akaratával és változó helyzetével szemben alkalmas arra, hogy a jognak a személytelen objektív igazságosság jellegét kölcsönözze, s ezáltal annak olyan fennköltséget adjon, ami a másik két szemléleti mód mellett kevésbé van biztosítva. Így jut el a tiszta normativizmus a legszebb jogi gondolatok egyikéhez: nem emberek uralkodnak, hanem a törvény; egy gondolat, amely a Pindaros nomos basileus-ában nyert méltó ódai kifejezést. Ezt az elvet vallották az 1787-iki észak-amerikai alkotmány szerzői (government of law, not of men), s ebben látják a jogállam lényegét a Lex és a Rex viszonyának problémájával vívódó múlt századi német közjogászok. [4]

Ezt a legmagasabb irányító funkciót azonban C. Schmitt szerint a «norma» a «törvény», mint absztrakt szabály egymagában ellátni nem tudja. Erre csupán a «jog», mint a szó helyes értelmében felfogott «jogrend», a konkrét, élő intézmények, hivatalok és hatóságok, minden rendű és rangú közegek hierarchikusan összeilleszkedő rendje képes, ami több,. mint a normák összhangzatos rendszere, s ezek a tényezők nem foghatók fel egyszerűen a «jogrend» végrehajtó szervei gyanánt, amivé a liberális-demokratikus éra közjogi gondolkodása magát az uralkodót is deklasszifikálta. Ezért ez a probléma a Kelsen nevéhez fűződő bécsi jogbölcseleti iskola különféle lépcsőzetkísérleteivel sem oldható meg maradék nélkül. A tiszta normativizmus (Binding, Kelsen), amely szerint a norma és a ténylegesség két «teljesen különböző síkon» mozog, nem tud felelni a bűncselekmény mibenlétének a problémájára: erre Binding nagystílű büntetőjogi rendszere is csak semmitmondó feleletet tud adni («jogsértés»), mert nem akarja, vagy nem tudja meglátni a konkrét rendet, azt a konkrét közbékét, amit a bűntettes cselekményével megzavart. Azt a funkciót, amit a normativizmus a normának tulajdonít, az legfeljebb az élet egyes terein láthatja el: egy menetrend teremthet a maga terrénumán a C. Schmitt-féle értelemben vett rendet, azonban az emberi lét más kerületein ez a stílustiszta normativizmus csak destruktíve hathat; itt az intézmények belső rendjét, diszciplínáját tisztelnie kell a törvényhozásnak, mert különben a szabályozás csak rombol. Ilyen intézmény elsősorban a család, amelynek autonómiája ezt a tiszta normatív szemléletet el nem bírja: maga Binding dicsekszik azzal, hogy a bonus paterfamilias kísértetének, a köteles gondosság ez ősrégi jogi szimbólumának a nyakát kicsavarta, a normativizmus egy jeles francia képviselője (Bonnecase) pedig magában az intézmény fogalmában is misztikát lát. [5]

C. Schmitt ezek után úgy látja, hogy a normativizmusnak szükségképp ki kell egészülnie institúcionális elemekkel, mint a «jogrend» jellegzetes szóösszetétele is mutatja. [6] Úgy véljük, e részben elfogult annak a gondolkodási típusnak a javára, amely mellett hitvallást tett. Előttünk sem kétséges, hogy pozitivista fogalmazásban a tiszta normatív koncepció csonka, és csak a természetjogban nyerheti betetőzését, amire a Kelsen-.iskola bírálói közül többen rámutattak; [7] ily kiegészítés mellett azonban sokkal zártabb rendszer, mint a másik két típus bármelyike. Egyébként természetjogi gondolkodás C. Schmitt szerint a három típus mindegyikének keretei között lehetséges: a XVII-XVIII. század észjoga normatív, a középkor skolasztikus természetjoga institucionális jellegű volt. [8]

A normativizmussal és institucionalizmussal szemben a jogászi gondolkodásnak (a felosztásban második helyen szereplő) harmadik típusa a jog lényegét nem az állandóságra hivatott szabályban, hanem a döntésben, a jogvita, az emberek között dúló bellum omnium contra omnes egyszeri eldöntésében látja. Ennél a szemléleti módnál nem csak a szabályalkotás és a konkrét eset eldöntése közötti különbség homályosul el, hanem a döntés mikéntje, s ezzel a norma tartalmához fűződő értékmozzanatok is háttérbe szorulnak, mert a bármiféle döntés által teremtett nyugalmi helyzet jobb az anarchiánál. C. Schmitt a jogi gondolkodásnak ezt a nemét ősi teológiai vitákkal hozza összefüggésbe, amelyek az isteni törvény és az önmagában való jó viszonya körül forogtak, s annak nyomait már Tertullianusnál felfedezni véli. [9]  A decizionizmus legjellegzetesebb képviselőjét pedig Hobbesben, szimbólumát a gordiumi [sic!] csomó anekdotájában látja. [10]

Saját kiindulási pontjainak szemszögéből helyesen ismeri fel C. Schmitt, hogy a XIX. század uralkodó jogtudományi irányzata, a pozitivizmus a jogi gondolkodásnak nem tiszta típusa, hanem, mint legfőbb képviselőjénél, Bergbohmnál világosan kimutatható, a normativizmus és decizionizmus sajátságos kombinációja. A normativizmus és pozitivizmus ellentéte, amelyre fentebb már a magunk részéről is rámutattunk, vezetett a ténylegesség normatív erejének Jellinek-féle paradoxiájához (die normative Kraft des Faktischen); a törvény és a jog azonosítása a forrása a jogállam-koncepció belső antinómiáinak és azoknak a kiküszöbölhetetlen ellenmondásoknak, amelyekbe a múlt század jogtudománya a szisztematikus és teleologikus jogmagyarázat vitájában keveredett. [11]

Ezeket a termékeny és érdekes fejtegetéseket C. Schmitt a nemzetiszocializmus nagy szellemi és politikai forradalmának irányvonalába igyekszik beállítani; úgy véljük azonban, sikertelenül. Az intézmények lényegére és jelentőségére vonatkozó organologikus intuíciói, a szerző minden tiltakozása ellenére, [12] nagyobb közelségben vannak egyes előkelő szellemek tradicionális konzervativizmusához, így jelesül a vele sok szellemi rokonságot mutató Savigny historizmusához, mint az új Németország radikalizmusához. Ezen mit sem változtatnak azok a fejtegetései, amelyekkel kimutatja, hogy a Hegelnél még erőteljesen érvényesülő intézményi gondolat teljes háttérbe szorulását a német jogtudományban a liberáldemokráciának, a nemzetiszocializmussal is szemben álló 1789-es eszméknek az uralomra jutása idézte elő, s hogy az individuális-normatív jogszemlélet nemcsak a családjogban vezetett groteszk abszurditásokhoz (mint például Kant meghatározása a házasságról), hanem a jogállam közjogászainak rendszerében a hadsereg intézménye is idegen test marad. A rend eszméje (Ordnungsgedanke) C. Schmitt fogalmazásában az új politikai világnézet alfájával és ómegájával, a népiség eszméjével nincsen közvetlen kapcsolatban: az organikusan fejlett intézményi adottságok nem integrálódnak szükségképp egy nagy népi egységgé, hanem - mint szerzőnk beismeri - az egész intézményi gondolat végső eredményben egy középkori értelemben vett rendiségi (ständisch) pluralizmushoz vezet. Emellett az intézménynek, mint a jogi gondolkodás alapelemének homlokterébe állítása a semmiféle politikai rendszerben sem kívánatos öncélú bürokrácia favorizálására alkalmas.

A «Bewegung» centrális eszméjéhez vezető egyenes kapcsolat híján C. Schmitt intézményi gondolatait a nemzetiszocializmus talaján keletkezett egyes jogpolitikai tendenciákkal igyekezett összefüggésbe hozni. Ezek a törekvések, amelyek az államhatalom totalitásának a fasizmustól recipiált elvében gyökereznek, természetszerűleg azokon a jogterületeken mutatkoztak, ahol az állam és társadalom dualizmusán, az egyes államhatalmak szétválasztásán alapuló polgári liberális gondolkodás legerősebben érvényesült: a büntetőjogban és az adójogban.

A büntetőjog terén a tényálladékok szigorú körülhatárolása és az «általános» fogalmakkal (alanyi bűnösség, részesség, kísérlet) való szembeállítása C. Schmitt szemében az élet természetes és valósággal adott összefüggéseit szétromboló absztrakció, ami a nulla poena sine lege dogmájával kapcsolatban csak arra jó, hogy a kellő fantáziával megáldott bűntettesnek kibúvót biztosítson. Ennek tökéletes analógiájaképp az adózás feltételeinek hasonlóan szigorú és többnyire a magánjogból kölcsönvett áljogászi terminusokkal való körülírása az adójogot az adókötelezettség kijátszásának a tudományává tette. [13]

A Harmadik Birodalom hivatalos és félhivatalos képviselői a totalitárius törekvések érdekében magukévá tették a századeleji szabadjogi mozgalom elveit, amelyeket annak idején tőlük világnézetileg nagyon távolálló elemek propagáltak. Ezek azonban a törvény felett álló «Richterkönig» hatalmát a büntető bíráskodásra kiterjeszteni nem óhajtották, a nemzetiszocializmus egyes jogászai ellenben a jogszabályok által nem kötött bírói hatalmat éppen ezen a kényes jogterületen követelik, ahol az igazságszolgáltatás megkötöttsége nemcsak a liberalizmusnak, de a XIX. század másik nagy politikai irányának a konzervativizmusnak is követelménye volt. Ugyanis míg a múlt század büntetőjoga szerintük is a konzervatív és liberális elvek többé-kevésbé szerencsés egyensúlyán alapult, addig a «weimari» korszaknak a forradalom előtti Németország és a mai rendszer (a Második és Harmadik Birodalom) közötti interregnumában a pedagógiai elem egyoldalú térfoglalása a büntetések egyidejű szigorítása nélkül - a szociális és liberális elveknek ez a szerencsétlen kombinációja - csak a büntetőjog ellágyulását, preventív erejének elvesztését eredményezte. [14]

Ily körülmények között a nulla poena sine lege híres elve, amely állítólag a társadalmi szerződés doktrínájában gyökerezik, valamint az ahhoz fűződő garanciális alkotmányjogi szempontok, amelyek még legerősebb fegyverei voltak az ún. klasszikus iskolának a Ferri-Liszt-féle büntetőjogi modernizmus ellen vívott «iskolaharcban», érvényüket szellemtörténeti és világnézeti előfeltételeiknek gyökeres átalakulása folytán az új jogi gondolkodásban elvesztették. [15] Az új, «autoritárius» büntetőjog előharcosai nem mulasztják el kijátszani Lisztnek nem egészen szerencsésen megfogalmazott híres tételét, hogy a (XIX. századi liberális) büntetőtörvény a bűntettes Magna Charta-ja, [16] teljesen figyelmen kívül hagyva ebben az egyoldalú beállításban azt az alkotmányjogi garanciális értéket, amellyel az objektív jellegű büntetőjog a tisztes állampolgárok mindegyikére nézve bír. Sőt! Az új iskola szerint az a jogbiztonság, amely a törvény alkalmazásából folyó jogi következmények előrelátásából és kiszámíthatóságából áll, a Bentham-féle expectation, a jogi pozitivizmusnak ez az egyetlen igazságossága, amely a jogállamból törvényállammá lefokozott múlt század-béli államrendben egyáltalán lehetséges - az individualisztikus korszak racionalista lelki alkatú, tetteinek következményeit latolgató, az államhatalommal ellenfélként szembenálló, alapjában önző embertípusának ideálja. [17] Ezzel szemben az új idők jogtudósai forradalmi időkre jellemző optimizmussal úgy látják, hogy a mai kor szolidaritástól áthatott, a népközösségnek belsőleg elkötelezett embertípusa, amelyet elsősorban a nemzetiszocialista «mozgalom» szelleme hozott létre, nem érzi szükségét a bírói és hatósági önkénnyel szemben olyan tárgyi garanciáknak, mint a bűncselekmények tényálladékának szabatos körülhatárolása, a büntető törvény visszaható erejének kizárása, stb.; az ekképp előállott bizonytalanságból származó «veszélyzóna» pedig egyenesen kívánatos. [18] Ez az egyoldalúan érvényesülő gondolkodásmód teljesen figyelmen kívül hagyja többek között azt a nagyjelentőségű gyakorlati mozzanatot, hogy éppen a legújabb idők egész tömkelegét hozták létre az efemer és esetleg csak vélt államérdeket szolgáló, a közmeggyözödésbe be nem gyökerezett közgazdasági és pénzügyi rendszabályoknak [19],  és forradalmi lendületében megfeledkezik arról, hogy a liberalizmus eszmeköre, mint azt éppen C. Schmitt irodalmi működéséből tudjuk, hasonló utópiaszerű optimizmus jegyében született: a korlátjaitól felszabadított egyéni erők szabad játékától várta azt a harmóniát, amit az új irány a korlátjaitól mentesített államhatalomtól remél. [20]

*

A jogi gondolkodásnak C. Schmitt által kifejtett hármas tipológiája nagy visszhangra talált úgy a szakmabeli, mint az azon kívüli irodalomban, [21] s kiindulópontul szolgált azokhoz a bevezető sorainkban érintett tanulmányokhoz, amelyek ezeket az elvi általánosságban elért eredményeket a szaktudományi gondolatvilág gyökeres átértékelése útján törekszenek teljes egészükben gyümölcsöztetni. A tárgyilagos szemlélőnek annyit minden esetre meg kell állapítania, hogy ebből a nagy feladatból eddig csak a pars destruens készült el: az új jogtudomány épp oly szorgalmas, mint harcos szellemű munkásai heves polémiával fejtették ki a múlt századi jogtudomány fogalomvilágának tarthatatlanságát, ellenben a pars construens, az új világnézet bázisán álló juriszprudencia rendszerének szakszerű kifejtése, amely a «mozgalomhoz» érzelmi, mondhatnók: hitvallási alapon tartozók körén kívül állókra nagyobb meggyőző erővel hatna, még körvonalaiban sem látszik.

Günther Krauss szorosan C. Schmitt bőven ismertetett gondolataihoz csatlakozó tanulmányában [22] a jogtudomány számos ágában tevékeny nagyemlékű Rudolf Sohm-ban (1841-1917) látja a XIX. század uralkodó jogtudományi irányának, a filozófiai pozitivizmussal párhuzamos gondolatpályákon mozgó, azzal azonban egészben még sem azonosítható jogi pozitivizmusnak legjellegzetesebb képviselőjét, bár megjegyzi, hogy feladatát jelentékenyen megnehezíti éppen Sohmnak a tisztán elméleti fejtegetésekre kevéssé hajlamos természete, akinél a fogalmi elem a konkrét jogi vagy történeti témákat tárgyaló fejtegetések hátterében húzódik meg. Bár ekként vizsgálódásainak középpontjában Sohm gondolatvilága áll, kritikája az egész múlt századi (ez alatt túlnyomóan annak második felét értve) jogtudománynak szól, amelynek valamennyi jelentékeny munkásával foglalkozik, hozzávéve századunk első évtizedeinek ahhoz szellemben csatlakozó irodalmát is.

Kiindulási pontul a túlnyomóan az egyházjog terén tevékeny jogtudósnak az a híres tétele szolgál, amely egész munkássága felett uralkodik, és amely körül egész irodalom keletkezett: az egyházjog ellentmondásban van az egyház lényével... Ehhez a sajátságos paradoxonhoz Sohmot a jognak a pozitivizmus jogtudományában uralkodó fogalma, valamint az abból folyó, következetesen végiggondolt konzekvenciák vezették el, [23] amelyek nemcsak az egyházzal, hanem minden (C. Schmitt-féle értelemben vett) konkrét «renddel» (Ordnung) összeegyeztethetetlenek. Ennek a pozitivista definíciónak legtalálóbb, s ezért G. Krauss művének is címéül szolgáló tautologikus elnevezése is Sohmnál található: der Rechtsbegriff des Rechts. [24] Az egykorú irodalomban általános volt a törekvés a jogi fogalmaknak és magának a jog fogalmának jogászok számára való ezoterikus meghatározására, mint azt Bergbohmból, Zitelmannból, Jheringből, Bindingből, sőt a szorosan vett pozitivista iskolához még nem is számítható Puchtából is vett találó idézetekkel bizonyítja. Az egész elgondolás a jogfogalom semlegesítésének, az erkölcs fogalmától való elkülönítésének, politikai tartalomtól való mentesítésének a kifejezése, amely a jog fogalmát és az összes jogi fogalmakat merőben technikus, instrumentális jellegűvé óhajtja tenni. Ezek Sohm szavai szerint úgy uralkodnak a jogszabályok tartalma felett, mint az ábécé huszonnégy betűje az emberi hangok végtelen változatai felett: bármilyen tartalmú jogszabályok rendszerezésére alkalmasak. Ez a merőben technikai jelleg jut kifejezésre abban is, hogy a törvénykönyvekből a legáltalánosabb fogalmak meghatározása hiányzik, aminek a pótlása a tudomány feladata: Sohm az egykori irodalommal együtt nagy súlyt helyez a már ismertetett követelmények mellett a jog «tudományosságára». Helyesen látja meg azonban G. Krauss ebben a «tudományosságban» azt a hátsó ajtót, amelyen nemcsak a száműzött világnézeti elemek térhetnek vissza, a jogi gondolkodásba, hanem egyben minden metafizika és miszticizmus is. [25] Egyébként Sohmnak rendszeresen sehol ki nem fejtett, csak különböző műveiben feltalálható egyes mondataiból konstruált jogi koncepciója a pozitivizmusnak azt a normativizmus és decizionizmus szálaiból összeszövődő képét mutatja, amelyet C. Schmitt a múlt századra annyira jellegzetesnek talált. A jog többé-kevésbé általános tételekből áll, amelyek bizonyos előre nem látható számú esetek eldöntését előre meghatározzák. Ezek a tételek egyben kötelező parancsok (Imperative): ekként szükségképp a múlt ítél a jelenben felmerült esetek felett, mert a jogszabályok alkalmazásánál ki van zárva annak figyelembe vétele, vajon azok a jelenben tárgyilag indokoltak-e? A jog tehát szükségképpen formális, de éppen ez a formalizmus, ez a «pillanat befolyásaitól független szilárdság» adja meg szabályainak azt az evidenciát, amely szükséges ahhoz, hogy a szemben álló felekre döntését rákényszeríthesse; egyedül ezek a formális szabályok döntenek abban a nagy kérdésben, mi a jogos és mi a jogtalan? A tiszta normatív gondolatmenet ösvényén haladva Sohm ki is jelenti, hogy a puszta tények, a valóság világában a tolvaj a tulajdonostól meg nem különböztethető. A pozitivista normativizmus végső konzekvenciái azonban nem maradtak elrejtve Sohm szemei elől, aki nem tartózkodik a formalista jogászok híres rezignációjának kifejezésétől: summum jus, summa injuria. Mindezek a gondolatmenetek feltartóztathatatlanul sodorják Sohmot, bizonyos ingadozások után, a jog kényszer jellegének és az állam törvényhozási monopóliumának elismerése felé. [26]

G. Krauss úgy látja, hogy ezt az egész gondolatvilágot a kapitalizmus korának azok a társadalomtörténeti adottságai determinálják, amelyeket legjobban a «polgári társadalom» gyűjtőneve fejez ki. Sohm jogfogalma úgy, ahogy a szerzőnk által összeválogatott idézetek alapján előttünk áll, a kapitalizmus fénykorában született német polgári törvénykönyv jogának absztrakt normaszövedékére illik, amely - Sohm szavai szerint - valóban «polgári jog», «a pénzgazdaságnak városi, kereskedelmi szellemben elgondolt magánjoga», s amelynek a családi jog csak függeléke. Ez a szabad forgalom alapján álló magánjog, amely egyedül teszi lehetővé a szabad egyéniség kifejlődését, alapja egyben a kor közjogának és előfutárja a jövő egyetemes világjogának. Csak természetes, hogy ebben a forgalom érdekeit szolgáló jogrendszerben a «jóhiszemű jogszerző» a főszemély, akinek védelmében G. Krauss hajlandó az «orgazda talmudi privilégiumát» látni. Egyébként Sohm tanításait kifejezetten is a harmadik rendnek a birtok és műveltség (Bildung und Besitz) alapján elkülönülő rétegeihez intézi, míg a vér és föld (Blut und Boden) adottságai, valamint a becsület (Ehre) arisztokratikus fogalma iránt hiányzik az érzéke. Mindez a jogtörténet számos tényét érthetetlenné teszi a különben annyira historizáló hajlamú jogtudós szemében, aki egyébként a negyedik rend marxista forradalmának viharjeleit tisztán látja, de az ellen az osztályok felett álló «szociális monarchia» emlegetésén kívül remédiumot nem tud. Így ennek a jog történelmi változásaitól függetlennek gondolt fogalomvilágnak, amellyel «nemcsak a római, hanem bármely más jog felett uralkodni lehet», legfeljebb az kölcsönöz időfelettiséget, hogy állítólagos forrása, a római jog arról mit sem tud; egyébként azonban az egész elgondolás a késői polgári korszak tipikus terméke, épp úgy, mint Sohmnak annak idején megcsodált, de ma már banálisan ható stílusa.

A polgári társadalom azonban G. Krauss szerint a politikai küzdelemben alulmaradt, s ennek a döntésnek a konzekvenciáit a jogi gondolatvilágban is le kell vonni. A «jog jogfogalma» merő tautológia: ezért kellett a múlt századi pozitivizmus művét folytató Kelsen-féle «tiszta jogelméletnek» az absztrakció teljes meddőségében megfeneklenie, a jog jogfogalmának a jogfogalom teljes felbomlásához kellett vezetnie (mint azt egyesek már sok évvel ezelőtt látták: «jog nélküli jogtudományhoz»). [27] A jogi gondolkodás teljes világnézeti semlegesítése hiú törekvés: a döntés a pozitív szabályokon kívül eső mozzanatok nélkül lehetetlen. Innen van a természetjogi gondolatmenetek újjáéledése, a «generális klauzulákba való menekülés». Azonban kivezető útra csak a jogi gondolkodásnak egyedül helyes módja, a társadalom konkrét rendjének, a jogi szabályozástól függetlenül és azt megelőzően létező intézményeknek az elismerése vezet: ez teszi a tulajdonnak Sohm normativizmusa számára hozzáférhetetlen problémáját megfoghatóvá, egyedül ez ment meg a summum jus, summa injuria szomorú paradoxonjától. A jog kényszer jellegének hangsúlyozása az egyén önkéntes elhatározásán alapuló konvencióval szemben szintén az egyéni akciószabadságon alapuló polgári társadalom gondolatköréből folyik: erkölcsiség, világnézet, politika mind a társadalom birodalmába tartozik, míg a semleges és agnosztikus állam, amely maga is csak provizórium a természeti ősállapot és a mindennemű kényszerelvű organizációtól mentes (szerzőnk talán H. Spencerre gondol?) eszményi jövő között, kénytelen a «jog jogfogalmával» beérni. A pozitív jog tehát ebben a gondolatvilágban - így látja G. Krauss . csak vékony lepel, amelyet a század jogtudománya a lappangó anarchiára terít, ami Sohm előtt nem is maradt elrejtve. [28]

Csak a pozitivizmus jogfogalmának és az abból folyó összes konzekvenciáknak ez a kíméletlen leleplezése teszi érthetővé azt a tragikus paradoxont, amelyet Sohm élete főművének élére állított: az egyházjog ellentmondásban van az egyház lényével. A pozitivizmusnak az a jogfogalma, amelyet korának jogtudományával együtt Sohm is vall, valóban összeegyeztethetetlen az egyház spiritualisztikus lényegével; ez az egyébként a teológia terére tartozó egyházfogalom beható vizsgálata nélkül is nyilvánvaló. A tiszta jogi pozitivizmus számára a paradoxia egzisztenciális forma, és Sohm nem rettent vissza ennek megvallásától. Ez a végső eredmény annál sajnálatosabb, mert Sohmot, a hagyománytisztelő hívő keresztényt, akinél G. Krauss az institucionális gondolkodás számos elemét véli felfedezni, egy világ választja el a pozitivizmus szélső szárnyától, az idegen fajú Friedbergtől, Labandtól és Jellinektől. De korának gyermeke volt: elgondolásának lényege az egykorú jogtudomány közkincse. [29] Ennek bizonyítására az idézetek tömege szolgál, amelyeknek összeválogatása egyforma bizonyítéka a szerző alaposságának és vitázó készségének.

Annak az időpontja, hogy a jogtudomány mai munkása a múlt század jogi irodalmát, mint a fejlődés által lezárt szellemtörténeti egységet szemlélje, bizonyára elérkezett: Windscheid és Binding neve és munkássága ma már legalább annyira történelem, mint két-három évtizeddel ezelőtt Savignyé és Feuerbaché volt. Azonban a nem mindenben szerencsés kortörténeti adottságok ellenére is annyi jelentékeny jogászi egyéniségét feltüntető korszak legkiemelkedőbb képviselőit, így az empirizmus útjain haladó Bergbohmot és Bindinget, a pragmatista Jheringet és a már újkanti tendenciájú Bierlinget szerzőnk túl könnyed általánosítással hozza közös nevezőre, s csak a jogtudomány elleni szenvedélyes filippikája miatt a maga idején hírhedt nevű J. Kirchmannban lát a kor áramlata ellen küzdő önálló egyéniséget, benne látja az uralkodó doktrínával anynyira ellentétes institucionalizmus egyetlen, meg nem értett képviselőjét. [30]

*

De talán mégis volt a múlt század német jogtudományának egyetlen kimagasló képviselője, akinek életműve kiállotta az idő próbáját: Sohmnak sokoldalúságban, látókörben, erudícióban méltó pályatársa, Otto v. Gierke (1841-1921), a római jog egyoldalú kultuszával szembeszálló germanizmus és az organologikus univerzalizmus hirdetője, aki már a nyolcvanas években hadat üzent a pozitivizmus formalizmusának és «elviselhetetlen unalmának»? Az 1933. évi nagy politikai fordulat után a nemzetiszocializmushoz csatlakozó jogászok benne látják az individualizmus nagy ellenlábasát, az ő gondolatait választják kiindulási pontul az új formák és fogalmak utáni kutatásnál: az új eligazodást kereső jogtudomány valóságos Gierke-reneszánsz képét mutatja. Reinhard Höhn szerint azonban mindez csak ártalmas kísérlet az új gondolatoknak az eddigi fogalomvilág formáiba való öntésére és bár a «közösség», «népközösség» (Gemeinschaft, Volksgemeinschaft) és Gierke műveiben előforduló hasonló, lényegükben univerzalisztikus felépítésű fogalmak a német jelenben keltek életre - gondolatmenetei és az eredmények, amelyekhez eljut, alapjukban véve mégis korának menthetetlenül túlhaladott gondolatvilágához tartoznak, amelynek individualizmusát leküzdenie neki sem sikerült. A német jogtudomány tehát nem térhet ki az elől, hogy Gierke szellemi hagyatékát is likvidálja. [31]

Gierke fejtegetéseinek kiindulópontja az ősgermán közület (Genossenschaft), ez az organikus, immanens népi egység, amelyben az ifjúságát élő nép kultúrfokának megfelelően «nem keresi a királyok és népgyűlések mögött rejtőző államot». Ez a természetes közösség idővel háttérbe szorul a szabad egyesülésből fejlődött középkori városi élet alakulataival, jelesül a testület (Körperschaft) fogalmával szemben; ez az a történeti előzmény, amely Gierke számára a jelenkor államát megérthetővé teszi, ez szolgáltatja azokat a szemléltető képeket, amelyek élénk és gazdag szellemére annyira jellemzők. A város már nem a közület ősi, természeti adottsága, hanem testület, amelyben a tagok magánélete elkülönül a közéletben való aktív és passzív részvétel körétől; a város tagjainak sokaságán (Vielheit) kívül és felül létező egység (Einheit), önálló személy, amely mint ilyen, természetesen láthatatlan. Épen ez azonban az individualisztikus gondolkodás fátuma, hogy mindent egyének közötti viszonynak fogva fel, végül is kénytelen a kollektívumot láthatatlannak tartani, s ettől Gierke egész munkássága során nem tud szabadulni. A modern állam megértésének kulcsa Gierke szerint az, hogy a testületnek ez a városi életben kifejlődött fogalma államfogalommá fokozódik. Így csatlakozik Gierke az uralkodó közjogi doktrínához: az állam személyiség, pontosabban jogi személy. Ezt az elméletet a német közjogi tudomány (amelynek, úgy látszik, bizonyos mértékben a magyarhoz hasonlóan az «Oppositionswissenschaft» szerepe jutott) egyfelől az intézetnek elgondolt abszolutisztikus rendőrállam, másfelől a népszuverenitás ellen vívott küzdelmében fejlesztette ki (Gerber, Laband). Ezt a harci elméletet viszi egy nagy lépéssel tovább Gierke, amikor ennek az államszemélyiségnek a reális létét vitatja: a személynek elgondolt állam nem merő fikció, nem vértelen, kísérteties árny, hanem reális valóság, mint a középkori város, ami maga is államszerű alakulat volt: testület, amelynek tagjaitól különvált egysége hatásaiban ugyan reálisan érzékelhető, egészében azonban mégis láthatatlan. Minthogy «a szociális életegységek» léte közvetlenül Gierke szerint sem bizonyítható, a miszticizmus vádja ellen védekezve kénytelen a ma annyit emlegetett «világnézet» érveihez nyúlni: gondolatai megértésének feltétele - saját szavai szerint - «az individualisztikus társadalomszemlélettel való szakítás, vagyis egy magasabbrendű élet elismerése, amelybe az egyéni élet beilleszkedik».

R. Höhn mindezzel szemben úgy látja, hogy Gierke gondolatmenetei a mai német gondolatvilággal csak a használt kifejezésekben mutatnak azonosságot: a valóságos népi közösség helyett kénytelen egy láthatatlan egységet konstruálni, amelyik csak arra jó, hogy eltakarja az egyének közötti relációkat, amelyekre Gierke is épp úgy alapítja rendszerét, mint kortársai. A testületnek a késői középkorból, az individualizmus születésének korszakából merített fogalma semmi esetre sem segíti elő az individualizmus leküzdését. De hogy mennyire rabja kora individualizmusának, annak legjobb bizonyítéka az, hogy a testület egységét csak a személy fogalmával, az individuális egzisztenciának ezzel a jellegzetes elnevezésével tudja kifejezni.

Ebbe a testületi elgondolásba a parlamentarizmus egész gondolatköre: a diszkusszió és a szavazás liberális formája, mint a közakarat (Gemeinwille) kialakításának módja, kitűnően beilleszkedett. Lényegében azonban az egész nem más, mint a liberális demokráciának Rousseau-ig visszanyúló megoldhatatlan, kínos problémája: hogyan lesz egyéni akarati aktusokból közakarat? Erre a múlt század jogtudománya csak mesterkélt konstrukcióval, az egyén közületi és magánjellegű életkörének szétválasztásával, s az előbbiek fiktív összefoglalásával tud feleletet adni. Mindez teljesen tárgytalan az új államban: a vezér (Führer) parancsa csak a közösség életének kifejezése, a vezér előre átéli a közösség életét, és követői ugyanazt a lelki attitűdöt veszik fel, mint ő; nincs tehát szó az egyik individuumnak a többiek akaratához címzett egyéni aktusáról. Úgy véljük, a Gierke miszticizmusának egy maradékától a szerző sem tud szabadulni. Épp így elvesztette régi értelmét az új közjogi gondolkodásban Höhn szerint az állampolgárság eddigi fogalma, amelyet a múlt század közjogászai, Gierkét is beleértve, szintén az abszolutizmus elleni küzdelemben az «alattvaló» rossz hangzású elnevezésének kiszorítása végett fejlesztettek ki: az egyes ember sem alattvaló, sem a közösséggel szembenálló egyén, hanem teljes személyiségével a közösségben él; az állampolgárság nem jelent alanyi jogot az állammmal szemben, csak a népközösségben való teljes értékű tagság elismerése. [32]

Későbbi munkásságában Gierke már az organikus államelmélet határozott képviselője, amely szerint az állam tagjainak összegétől különböző valóságos biológiai életegység (organizmus). Bár az állam (társadalom) organikus felfogását eddig az univerzalizmus jellegzetes gondolatképének tartották, és Gierkének R. Höhn szerint is sikerült a múlt század individualisztikus fejlődési vonalának végső konzekvenciáit kikerülni, az egész organikus elmélet, mint maga Gierke bevallja, nem egyéb, az állam személyiségének megvilágítására szolgáló nagyvonalú kísérletnél. Ezért, mint az előbbi doktrína, értékében a múlt századnak a fejedelmi hatalom s a liberális polgárság közötti küzdelemből előállott közjogi helyzetéhez van kötve, ami már egészben a múlté. Emellett egyes részleteiben (így az egész és a részek viszonya) visszasíklik az individualizmus vágányaira. A német jelennek semmi esetre sincs szüksége arra, hogy az SA alakulat, vagy a munkatábor intézményét ily nehézkes gondolatmenettel megközelíthető láthatatlan egységen át próbálja megérteni. [33]

Gierke szoros értelemben vett államelméletén kívül foglalkozik a szerző a neves jogtudós egyéb világnézeti érdekű tanításaival, amelyek közül főkép a népre (Volk) és a közösségre (Gemeinschaft) vonatkozók bírnak különösebb érdekkel. A «természetes» népfogalom Gierke szerint a vér, a nyelv és a föld közössége, amely a «politikai» népfogalmat sohasem fedi teljesen; a modern állameszme mégis az állam és a nép azonossága, az állam fogalmát a nép fogalmára kell alapítani, amely az állammal lesz akaratra és cselekvésre képes személyiséggé. A népről vallott nézetei tehát csak mellékes szerepet játszanak koncepciójában, és már ismételten méltatott személyiségi tanába olvadnak belé. A közösségekre vonatkozó tana ugyanebből az okból vesztette el aktualitását, dacára kora individualizmusával szembeszálló híres fejtegetéseinek: csak a jogilag organizált, személyiséggel bíró közösségeknek van jelentőségük Gierke problematikájában, szöges ellentétben az ősgermán közületre vonatkozó szerencsés meglátásaival. A mai német gondolatvilág számára azonban nép és terület, vér és föld nem egy absztrakt államfogalom szubsztrátuma, hanem végső realitás, amelyen a népközösség nyugszik, és amellyel szemben az állam maga is csak eszköz jelentőségével bír. Épp így nem azonos a Gierke fogalomvilágában szereplő közösség sem azzal a konkrét közösséggel, amelyből a mai német publicisztikai gondolkodás kiindult. [34] Ekként - ez Höhn végérvényes ítélete - Gierke a jogot és az államot a vértől és földtől elkülöníti, a faji közösség felett szuverén magasságban trónol, s így egész közösségi gondolatvilágának az azonos hangzású szavak és fordulatok ellenére sincs semmi köze a maihoz. Ezekből egyes időszerűnek látszó formulákat kiragadni és a ma céljaira felhasználni annyi, mint gondolatainak belső konzekvenciáját félreismerni. [35] Készséggel ismeri azonban el, hogy a polgári társadalom Stein-Mohl-féle gondolata Gierkétől már távol áll. [36] Végül áttekintést nyújt arról, hogy Gierke egyes gondolatai, főképp «az állam urbanizálása», vagyis az államfogalomnak a városból való levezetése mint válnak követőinél, főképp H. Preussnél, a «weimari rendszer» közjogászánál forradalmi radikalizmussá, anélkül azonban, hogy ezért a Gierke egyéniségétől annyira távolálló fejlődésért a nagy jogtudós emléke ellen szemrehányást tenne.

*

A német jogi irodalom ez idő szerint is sokkal gazdagabb annál, semhogy afelett tartott szemlénk teljességre tarthatna igényt. Érdekesség és eredetiség szempontjából a fentebb ismertetett néhány művet találtuk a legjellegzetesebbnek, amelyek nagyjából C. Schmitt legújabb műveinek gondolatkörében mozognak. Ebben (és csak ebben az értelemben) mondhatjuk, hogy az új német jogtudomány C. Schmitt egyéniségének szuggesztív befolyása alatt áll.

Ennek megfelelően az egész irodalom legbensőbb lényege szerint a historizmus jegyében fogant, bár az új generáció egyébként Savignyt megtagadja.

A jogi gondolkodásnak C. Schmitt szerint is három lehetséges módja van. Mi alapon vitatja tehát ezek egyike számára a kizárólagos jogosultságot? Vonzó fejtegetései során éppen erre nélkülözzük a feleletet: gondolatfűzésének egésze szerint nyilván valamely hegeli értelemben vett dialektikus szükségszerűség alapján, a másik két gondolkodásmód évszázados egyoldalú uralmának ellensúlyozására.

Ennek a gondolatmenetnek a vörös fonala található fel a többi ismertetett munka gondolatszövésében is. A nulla poena sine lege elve, a bírói hatalomnak lehető megkötése egy objektív jellegű büntetőjog formalizmusa által, a felvilágosodás irodalmának az akkori történeti helyzet által indokolt tiltakozása volt; a jogi pozitivizmus a társadalom akkori fejlődési fokának adekvát vetülete volt a jogászi fogalomalkotás síkjában; az állam személyiségének tana is kielégítette az adott közjogi helyzet szükségleteit. Az egyszeri történeti helyzet elmúlásával azonban az azokhoz alkalmazkodó fogalomvilág is túlélte önmagát, és elvesztette meggyőző erejét: alapjában véve ez a döntő érve szerzőinknek a régi doktrína ellen, ebből azonban a régit felváltani hivatott, általuk képviselt új eszmekör történeti relativitása is következik.

De a történeti nézőpont a joggal összefüggő végső kérdések eldöntésénél, így a jogi fogalomképzés struktúrájának és érvényessége határainak elbírálásánál nem lehet kizárólagos, és ezért az ily érvelés gondolkodásunkat csak ideiglenesen elégítheti ki. A történeti szemlélet soha ki nem szoríthatja a jogi gondolatvilágból a szisztematikus fogalomalkotásra való törekvést, amely időtlen érvényű kiindulási pontokat kíván.

A jogi gondolatvilág e kétféle elemének viszonya szinte agnosztikus problémának látszik. Nem kétséges, hogy a ma már történeti távlatba eső múlt századi jogászi fogalomvilágnak egy jelentékeny része valóban csak «szituációhoz kötött» jelentőségű volt; de ennek ellenére is úgy érezzük, hogy az egyén és az összesség közötti, eddig örök emberinek gondolt feszültség, vagy az élet közérdekű és magánérdekű köreinek elválasztása mégsem fogható fel valamely alig egy évszázadig tartó történeti egyszeriségnek.

E fenntartásaink ellenére is rá kellett mutatnunk, hogy egy új jogtudomány áll ante portas. Hogy a múlt századi jogászi konstrukciók örökébe törekvő új fogalom világ mennyire fogja az idő próbáját kiállani, mennyire tudja a régit dogmatikai termékenység és gyakorlati használhatóság tekintetében megközelíteni, vagy talán felülmúlni, erre a legközelebbi jövő fog választ adni. Erről véleményt nyilvánítani már azért is korai, mert az új jogtudomány, amelynek jelentkezése el nem vitatható, az alakulás stádiumában van.

*

[1] Edgar Tatarin-Tarnhayden: Werdendes Staatsrecht. Carl Heymans Verlag, Berlin, 1934; v. ö. C. Denedder kritikájával, Zeitschr. f. d. ges. Staatswiss. 1934. 348-349.

[2] Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg.

[3] I. m., 4-11.

[4] I. m., 13-14.

[5] I. m., 16-21.

[6] I. m., 17.

[7] Ld. Ruber József: Történeti és jogi szemlélet. Athenaeum, 1929. évf., 71. [sz.].

[8] C. Schmitt: I. m., 7.

[9] Ennél a jeles egyházatyánál és jogtudósnál egész más irányú gondolatmenet nyomai is felfedezhetők. Ld. Ruber József: Werbőczy gondolatvilága. Minerva, 1924. évf. 114. [sz.].

[10] C. Schmitt: I. m., 24-29.

[11] I. m., 45-47., 50-52.

[12] I. m., 57-68.

[13] . m., 60-62.

[14] G. Dahm - F. Schaffstein: Liberales oder autoritätes Strafrecht? (Hanseatische Verlagsantalt Hamburg) 15.

[15] H. Henkel: Strafrichter und Gesetz im neuen Staat (Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg) 35., 54. A probléma egyébként az 1935. évi június hó 28-án kelt, a büntető törvénykönyv és a bűnvádi perrendtartás módosításáról szóló birodalmi törvényekkel, amelyek az analógia illetőleg a kiterjesztő értelmezés alkalmazását a büntető törvénykezésben is megengedték, gyakorlatilag nyugvópontra jutott.

[16] Dahm-Schaffstein: i. m., 9., Henkel: i. m., 32.

[17] C. Schmitt: i. m., 33., Henkel: i. m., 57., 62.

[18] Henkel: i.m., 65., 68.

[19] Ld. erre R. Laun: Recht und Sittlichkeit. 14.

[20] Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 45-46.

[21] Ld. erre H. Naumann: Charles Maurras und die Weltanschauung der Action Française. 54.

[22] Der Rechtsbegriff des Rechts. (Eine Untersuchung des positivistischen Rechtsbegriffs im besonderen Hinblick auf das rechtswissenschaftliche Denken Rudolf Sohms (Hanseatische Verlagsanstalt Hamburg).

[23] Ugyanezt kívánja bizonyítani a katolikus (tomista) természetjog radikálisa, E. Hölscher: Sittliche Rechtslehre II., 89.

[24] G. Krauss: i. m., 7-9.

[25] I. m., 11-24.

[26] I. m., 29-41.

[27] V. ö. Ruber József: Jogtudomány és világnézet. Athenaeum, 1925. évf. 14. [sz.].

[28] G. Krauss: i. m. 47-50., 55-70., 72-77.

[29] I. m., 78-90.

[30] I. m., 34., 63., 70.

[31] Otto v. Gierkes Staatslehre und unsere Zeit, zugleich eine Auseinandersetzung mit dem Rechtssystem des 19. Jahrhunderts (Hanseatische Verlagsanstalt. Hamburg) 13-14.

[32] I. m., 15-27., 33-57.

[33] I. m., 58-66.

[34] I. m., 95-104.

[35] I. m., 95., 98., 104., 150.

[36] I. m., 104-109.

*

Illusztráció: Salvador Dalí: Libra, from Signs of the Zodiac Series (XXVIII/L), 1967

*

In Társadalomtudomány, 16. évf., 4. szám (1936), 145-164.

Súgó Még nincs hozzászólás.

Új hozzászólás Frissítés